XI Simpósio Nacional de Direito Constitucional, Relatos da Palestra do Ministro Roberto Barroso

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Ocorreu hoje em Curitiba o XI Simpósio Nacional de Direito Constitucional, o tema é Constituição, Democracia e Desenvolvimento.  

A Conferência de Abertura com o tema AVANÇOS CONSTITUCIONAIS E O PAPEL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, foi proferida pelo conferencista:

LUÍS ROBERTO BARROSO

PÓS-DOUTOR EM HARVARD – EUA; MINISTRO DO STF; PROF. TITULAR DA UERJ

MEMBRO CATEDRÁTICO DA ABDConst

Luis Roberto Barroso

Luis Roberto Barroso

Eu particularmente tenho várias críticas a atuação do Ministro no caso do Mensalão, no entanto, ele apresentou uma versão absolutamente inovadora do Direito, ao menos para mim. Segue o meu relato, que foi realizado no momento da palestra e carece de uma linguagem mais crítica, mas aqui o meu papel é mais multiplicador.

Pois bem, o Ministro  Roberto Barroso dividiu a sua Palestra em três partes:

a)      Evolução da teoria constitucionalista

b)      Neoconstitucionalista

c)       Judicialização e avanços constitucionais

O Constitucionalismo significa um poder limitador que começa no século XVII E XVIII e se consolida ao longo do século. A democracia como “valor” se consolida no século XIX. E esses valores se ligaram para arbitrar as tensões entre a Democracia e a Constituição, dessa relação nasce o papel do Supremo.

Esse Constitucionalismo democrático surge no Brasil no final do século XX para o XXI. Temos uma herança colonial pesada, uma dívida social fruto da escravidão e uma origem ibérica que não distingue entre o público e o privado, a questão do patrimonialismo.

Temos também um Estado autoritário ainda focado na dependência da população, o que causa uma série de problemas no nosso modelo. Ainda que, tenhamos todas essas mazelas, temos uma história de imenso sucesso para comemorar, somos uma das 10 maiores economias do mundo, uma sociedade civil mais participativa e exigente. O Ministro aspira uma sociedade voltada para a inovação e empreendedorismo e uma educação melhor.

Mas de onde começamos como nação e como Estado, para ele, em 1808 com a vinda da família real, os portos eram fechados, não tínhamos estradas nem indústrias, universidades, ensino básico e médio. Tínhamos uma população hegemonicamente escrava. E quando olhamos para esse cenário vemos como avançamos…

a)      Evolução da teoria constitucionalista

 

Tivemos uma ditadura, e os juristas foram para o lado crítico social da ditadura, e, portanto, não houve avanço Constitucional, pois havia algo mais premente a ser combatido. No Brasil, se viveu um constitucionalismo de mentira ou ainda baseado em aspirações. Foram necessários muitos anos para que a Constituição fosse tomada por preceitos que deveriam e poderiam ser aplicados. Quando há visão normativa da Constituição se consolidou houve sofisticação na interpretação e foi superado o modelo positivista. Portanto, passamos a sofisticar a teoria constitucional a partir da década de 1990. A Constituição foi vista como um instrumento de avanço social, e o judiciário passou a colaborar na concretização da Constituição.

 

b)      Neoconstitucionalista

 

Na Europa do pós-guerra, já se praticava esse novo direito constitucional e como chegamos até aqui? Aqui é o direito contemporâneo. O século XX começa com uma dogmática jurídica.

 

Questões a serem superadas:

 

A 1º a superação do formalismo jurídico (isso não deve ser mecânico) o juiz não pode somente desempenhar os preceitos concretos contidos na norma, não há respostas prontas.

A 2º superação é o advento de uma cultura pós-positivista, o juiz precisa buscar além da norma, e o direito se reaproxima da filosofia moral e política em busca da democracia com vista os valores constitucionais;

A 3º superação é colocar a Constituição no centro do sistema jurídico que fora assentado sobre o direito privado, os protagonistas entre o contratante e o contratado. O direito se publiciza e a revolução é olhar tudo a partir da constituição. Desse contexto surge a centralidade dos direitos fundamentais e essa é a trajetória, um retorno às premissas constitucionais. A superação do formalismo jurídico criou um novo modelo. Esse é o direito neoconstitucional, ele descreve uma 1º nova realidade com um longo elenco de direitos fundamentais; 2º quase todos os países criaram tribunais constitucionais.

 

Houve uma perda da objetividade e o neoconstitucionalismo trouxe isso novamente e possui um lado normativo, são transformações positivas e contribui para a vida das pessoas de maneira geral, o direito vai além da conservação de direitos e passa a ter também a função PROMOCIONAL, o direito também é agente da História, ele expressa também o desejo de uma nova realidade para que a constituição cumpra as grandes promessas da modernidade que vão desde a tolerância e talvez até a felicidade.

 

Ele tem uma realidade que se projeta no potencial do direito, que é o desejo de um mundo melhor. No ambiente do neoinstitucionalismo surge uma nova abordagem para as categorias do direito constitucional, isso não veio do desfatio dos juristas. A vida é hoje é mais complexa e o direito também, provocando questionamentos sobre o que é legítimo? Arremessar anões? Um casal surdo e mudo poder criar em laboratório um filho também surdo mudo? Quem tem direito ao fígado, quem fez rejeição ou quem está no primeiro lugar da fila? O que professa uma fé como os testemunhas de Jeová devem ou não fazer transfusão de sangue, qual o papel do médico? O Judiciário precisou responder a essas questões, e não há uma resposta pronta na norma. O direito precisou criar novas categorias, porque a vida se tornou mais complexa. É preciso um instrumental teórico e prático. Há colisões de direitos, o direito de ir e vir, liberdade expressão, meio ambiente… E o Ministro relata “essa é a vida em que nós vivemos”…. Nós vivemos num universo em que há casos muito difíceis. O direito não oferece respostas PRÉ-PRONTAS. O que produz essas ambiguidades são desacordos morais, descriminalização das drogas, determinados princípios perdem a objetividade e daí vem às colisões.

 

A maior parte dos tribunais constitucionais no mundo tem tido esses conflitos e daí surgem as ponderações. Qual a legitimidade de uma decisão judicial? Quando os juízes tem que tomar decisões que não estão na norma ele vai criar argumentos para dizer o que é JUSTO e INJUSTO. Esse é um momento de perda de objetividade para o direito, não existe intérprete neutro, e às vezes isso envolve escolhas do juiz, é preciso construir argumentação, ponderação. E é necessário que seja sim, é a construção de uma decisão que seja menos trágica, na avaliação do Ministro. Essa é a visão que tem prevalecido no mundo, mas isso não é consenso, quem faz a vida ser mais colorida é quem faz a vida ser diferente do que acreditamos. Quem é igual a mim não me acrescenta em nada…

 

 

c)       Judicialização e avanços constitucionais

A judicialização é um fenômeno mundial, eram tarefas do executivo e do legislativo que passam ao Judiciário. Quais as causas?

Tem aqui a questão da discricionariedade judicial, isso vem do direito administrativo, liberdade de escolha entre alternativas legítimas. Uma premissa do Direito é que a verdade não tem dono, essa é a máxima do Ministro para seu trabalho e depois para a sua vida. Para todo problema jurídico existe uma resposta? A resposta do palestrante seria DEPENDE… não existirá uma única resposta correta. Objetivamente não é possível falar de uma única resposta correta. Mas subjetivamente é possível falar. O juiz tem deveres de integridade ele é limitado pela norma e pelos precedentes, o juiz tem dever de coerência, as premissas que ele estabeleceu em decisões anteriores. Para um juiz haverá em regra uma única questão correta.

O papel do STF é diferenciado é que temos uma Constituição que é abrangente o que favorece a JUDICIALIZAÇÃO. Quase qualquer interesse pode chegar ao STF. Uma das suas tarefas é invalidar os atos do legislativo. A expansão do STF se dá quando o legislador não atua, como a questão homoafetiva, o nepotismo não está na lei, mas não precisa estar escrito, pois foi aplicado o princípio da moralidade. O STF dá uma resposta que o Legislativo não foi capaz de dar. O processo político majoritário nem sempre resolve tudo, e o STF é provocado a responder. Empurramos o processo civilizatório….

Há avanços sociais, aplicação do Código do Consumidor, remédios para a HIV, passe livre para os deficientes físicos, demarcou terras indígenas, a Lei Maria da Penha; são atos que ajudaram o Brasil a ser mais avançado e civilizado.

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  1. Ainda que não seja profissional da área jurídica, se salvo minha ignorância no tema, penso que desta questão é o seguinte: o que vejo são questões de amplitude e responsabilidade extremas. Muito poder nas mãos de poucos homens que podem estar afetados por inúmeras pressões; políticas, sociais, morais éticas, administrativas. Acho um risco afastar-se do positivismo do Direito num País como o Brasil, tendo como ponto considerado progressista deixar a discricionaridade ou o poder discricionário nas mãos de nós homens, geralmente falíveis. Decisões que mudam vidas nas mão de alguns ditos iluminados. Na minha opinião existe um paradoxo, pois ao mesmo tempo que temos muitas legislações que regem nossa vida social, ao mesmo tempo precisamos de algumas legislações específicas para regrá-la ou ficaremos nas mãos de pessoas e não nos braços da lei.

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